• Luís André Beckhauser

COVID-19 e o atraso na Moratória Legal

Atualizado: Mai 12


Em 13 de abril o presidente do Senado enviou a Câmara dos Deputados o projeto de Lei 1179/2020 sobre Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito Privado (RJET). O projeto foi capitaneado pelos Senadores e advogados Antonio Anastasia (MG) e Simone Tebet (MS) e foi resultado dos esforços do ministro Dias Toffoli (STF), que com a coordenação técnica do ministro Antonio Carlos Ferreira (STJ) criou um grupo de trabalho para desenvolvimento do projeto inicial.


Infelizmente a origem transversa criou um projeto de lei insuficiente para resolução dos conflitos gerados pela Pandemia da COVID-19, pois teve sua essência elaborada para proteger o Poder Judiciário pela estratégia da restrição do ajuizamento das demandas pela reinterpretação limitativa da caracterização do estado de força maior, ao invés de buscar regular as formas de moratória e parcelamento necessários para solução do inadimplemento oriundo do estado de calamidade que assola o Brasil e ao contrário do pretendido pelo grupo de estudiosos a sociedade perceberá em poucas semanas que não haverá a alternativa da moratória legal e o judiciário será invadido por milhares de ações buscando mitigar a falta de entusiasmo do Parlamento no encontro da melhor solução.


Diante do cenário de falta de visão legislativa, este artigo discorre sobre as razões da perda da oportunidade da criação do marco divisório para pacificação das relações negociais pela concepção de regras excepcionais de moratória no mercado brasileiro.


O Projeto de Lei buscou acanhadamente estabelecer normas de caráter transitório e emergencial para a regulação de relações jurídicas de Direito Privado em virtude da pandemia do coronavírus, sendo o capítulo quarto o mais importante, em especial quanto as hipóteses de Resilição, Resolução e Revisão dos Contratos, pois estabeleceu nos artigos 6º e 7º[1] algumas interpretações aos institutos do caso fortuito e da força maior, ousadamente restringindo a aplicação do artigo 393 do Código Civil, quanto aos fatos decorrentes da Pandemia, originalmente o artigo 393 protege o devedor garantindo que não arcará com os prejuízos do credor nestas situações excepcionais.


Temporalmente o Projeto de Lei estabeleceu uma espécie de “força maior pandêmica” que somente será aplicada para o inadimplemento contratual iniciado exclusivamente durante o período de calamidade.



O marco inicial deveria ser o dia 07-02-2020, data da publicação da Lei 13.979/2020, que dispôs sobre as medidas para enfrentamento da emergência da saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus. Entretanto, o relatório da Senadora Simone Tebet estabeleceu como o marco dos efeitos da RJET o dia 20-03-2020, data de publicação do Decreto Legislativo nº 6, por meio do qual o Congresso Nacional reconheceu a ocorrência de estado de calamidade pública. A utilização desta última data é simplista, pois quer criar uma ficção jurídica temporal, quando efetivamente os efeitos da Pandemia já haviam se tornado insuportáveis, necessitando o reconhecimento claro e inexorável pelo Congresso Nacional da situação limite. Assim, mais acertado a utilização da primeira movimentação do executivo como início da configuração da “força maior pandêmica”.


Parece ser evidente que para os casos de inadimplência após 20-03-2020 a prova do início dos efeitos do estado de força maior é imediata pela aplicação do inciso I do artigo 374, pois não dependem de prova os fatos notórios, razão pela qual a aplicação do artigo 393[2] do Código Civil poderá ser implementada nos mais diversos negócios, em contrapartida dos demais casos onde a formação da prova para comprovação do estado de força maior e ou caso fortuito sempre é muito difícil e carregada de subjetividade.


A dupla de artigos - 6º e 7º - parece ser o fundamento jurídico suficiente para pleitear a não sujeição da parte inadimplente ao dever de indenizar os prejuízos advindos da não execução de um negócio jurídico qualquer.


Os artigos[3] que versão sobre a teoria da imprevisão são reinterpretados, criando um sistema paralelo de aplicação, limitando a possibilidade de revisão contratual, mesmo havendo entendimento consolidado pelo Conselho da Justiça Federal que o “fato extraordinário e imprevisível causador de onerosidade excessiva é aquele que não está coberto objetivamente pelos riscos próprios da contratação.” (enunciado 366/CJF).


Para o estudo da limitação proposta o leitor deve se concentrar no caput do artigo 7º, que exclui do fato imprevisível abarcado na força maior e por consequência na teoria da imprevisão as seguintes hipóteses: aumento da inflação, a variação cambial, a desvalorização ou substituição do padrão monetário.


O conteúdo dessa reinterpretação legal da aplicação da norma parece ter recorrido de uma pesquisa jurisprudencial desde a última constituição, incluindo na hipótese de exclusão dos institutos do caso fortuito e força maior, todas as principais matérias levadas a apreciação do Judiciário no período democrático. Tal fato é comprovado quando o projeto cita até mesmo a hipótese da substituição do padrão monetário, uma vez que se trata de situação rara de substituição de moeda, remetendo ao início do plano real.


Da análise do perfil dos coautores do Projeto de Lei 1.179/2020, Otavio Luiz Rodrigues Jr. (USP), Sérgio Kukina (STJ), Roberta Rangel (Ibet), Rafael Peteffi (UFSC), entre outros, se percebe o vasto conhecimento jurídico, porém sem viés econômico e empresarial. Talvez pela forma como foi construído o grupo e a delimitação do tema tenham distanciado a equipe da realidade, ficando dissociado da razão principal para o inadimplemento generalizado que imediatamente se seguiria na economia, que justamente é a ausência de um fluxo de caixa “positivo”, seja para pessoa natural como para jurídica.


Muito embora os dois Senadores sejam advogados é fato que ambos não militam no contencioso, tendo seu currículo político e principalmente acadêmico permitido a formação do grupo de criação da Lei na forma concebida pelo coordenação técnica do ministro Antonio Carlos Ferreira (STJ), faltando assim o pragmatismo que o momento de crise exige na gestação do projeto que poderia resolver e disciplinar os pagamentos nos próximos anos.


Porém, em termos práticos a limitação constante no artigo 7º não é a razão da inadimplência dos negócios, ou seja, não será o aumento nominal da dívida a responsável pela inadimplência neste início, mas sim a paralisação das entradas no caixa, seja da pessoa natural como jurídica. A ausência de um fluxo de caixa “positivo” impede o pagamento das obrigações possibilitando o diferimento da obrigação e a não aplicação das multas e juros moratórios.


A criação da Lei parece ter sido gerada apenas deslumbrando aspectos jurídicos, deixando os econômicos e principalmente os cenários de inadimplência preteridos no seu desenvolvimento. Assim, a utilização de parâmetros de lides do passado como meio de mitigar a apreciação pelo judiciário de casos futuros não impedirá o ajuizamento de ações ou a discussão, visto que a restrição que se impõe pela quarentena e provável confinamento obrigatório, afeta inicialmente os meios de pagamento e não a dinâmica do valor da dívida, salvo a multa e os juros.


Ao contrário, o cenário demonstra que a repressão da demanda terá efeito transverso na inflação. Por outro lado, a variação cambial pode afetar empresas que apostaram na aquisição da matéria prima ou maquinários importados sem proteção de hedge cambial ou em fundos, situação desaconselhada pelo próprio mercado. Também neste aspecto os movimentos internacionais de emissão de moeda pelos EUA para fomento da economia e a aceleração do lançamento do e-renminbi (e-RMB) pela China equilibrarão a banda cambial, sendo que a atual variação dos últimos 90 dias não será razão preponderante para a inadimplência, visto que o fluxo de caixa negativo sempre será suficiente para aplicação da teoria da imprevisão.


Assim, como expressado pelo Professor Rafael Peteffi[4], um dos coautores do projeto, para TV Conjur em 16-04-20, se a limitação constante no artigo 7º for apenas para restringir a apreciação pelo judiciário da alegação do “caso fortuito e força maior como uma panaceia geral e como se ele fosse muito fácil de se caracterizar em todas as hipóteses[5], terá o grupo acertado, preservando o judiciário de questões inseridas no estado de pandemia de maneira perversa e apenas protelatória.


Porém, em sentido totalmente contrário, a fala do professor Otavio Luiz Rodrigues Jr. (Conselho Nacional do Ministério Público e Professor Associado da Faculdade de Direito do Largo de São Francisco, Universidade de São Paulo - USP) é estarrecedora no sentido de negar vigência total a aplicação da teoria da imprevisão no caso da Pandemia, pois em suas palavras[6]:


“... um cantor que é acometido pelo corona vírus e não consegue cumprir a sua obrigação constituída por um contrato de prestação de serviços, sim, pode alegar claramente a incidência do artigo 393 do Código Civil, mas uma situação na qual eu tenho prejuízos decorrentes do não pagamento dos meus devedores das dívidas que eles tem para comigo ser usado o argumento da pandemia como uma causa de inadimplemento dos meus próprios devedores, evidentemente que é um uso abusivo do conceito, não se trata de uma causa de liberação geral de obrigações e foi isso que o projeto de lei tentou estabelecer.”

Nesta fala percebemos a falta de aplicação prática no discurso, visto o evidente distanciamento do interlocutor das restrições impostas pelas medidas de enfrentamento da pandemia, em especial a quarentena. Tratar a paralisação do fluxo de caixa da empresa como fator menor é retirar elemento essencial da configuração do instituto da força maior, demonstrando alienação dos autores da realidade industrial e comercial brasileira.


O discurso transcrito quer desqualificar o direito da isenção quanto as consequências da mora pelo inadimplemento causado pelo quebra do fluxo de caixa gerado pela quarentena, pela premissa falsa que a teoria da imprevisão é mecanismo para o não pagamento da dívida, simples sofisma, uma vez que deveria o grupo buscar a regulação da moratória e isenção das multas de mora advinda do descumprimento, deixando a redução proporcional da obrigação principal a cargo das partes ou do judiciário nos casos que comporta, ao exemplo da locação.


Tal toada do grupo não passou desapercebida pela Relatora Simone Tebet, que fundamentou essa visão[7] no sentido que a “proposição poderia ter adotado o caminho da moratória geral dos contratos, dilatando prazos e restringindo direitos dos credores.” Continua a Senadora justificando no seu relatório que o “projeto orienta-se para impedir que haja uma ampla judicialização por uso indevido da pandemia como uma cláusula geral de liberação dos deveres das partes.” Aliando ao pensamento de um dos coordenadores do grupo o professor Otavio Luiz Rodrigues Jr. a Senadora perdeu a grande oportunidade de regular a moratória pela Pandemia, apenas se concentrando em blindar o Judiciário da enxurrada de ações que serão propostas nos próximos meses e anos.


Essa falha conceitual na forma da gestão da crise pelo Parlamento repercutirá na demora na recuperação econômica, pois quanto mais regrado os mecanismos extraordinários de solução das relações negociais nos próximos 24 meses, mais rápido as cicatrizes serão formadas e o desenvolvimento econômico será obtido.


Cabe a Câmara dos Deputados corrigir e finalmente definir o caminho adequado para a moratória geral e as formas de solução mais adequadas para pacificação das relações negociais.


    [1] Art. 6º As consequências decorrentes da pandemia do Coronavírus (Covid-19) nas execuções dos contratos, incluídas as previstas no art. 393 do Código Civil, não terão efeitos jurídicos retroativos. 
 Art. 7º Não se consideram fatos imprevisíveis, para os fins exclusivos dos arts. 317, 478, 479 e 480 do Código Civil, o aumento da inflação, a variação cambial, a desvalorização ou substituição do padrão monetário. 
 § 1° As regras sobre revisão contratual previstas no Código de Defesa do Consumidor e na Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991, não se sujeitam ao disposto no caput deste artigo. 
 § 2° Para os fins desta Lei, as normas de proteção ao consumidor não se aplicam às relações contratuais subordinadas ao Código Civil, incluindo aquelas estabelecidas exclusivamente entre empresas ou empresários.
 
  [2] art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado. 
 Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.
 
  [3] Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação.
 ...
 Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação. 
 Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato. 
 Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva
 
  [4] https://youtu.be/xIa5u1xGRNs?t=937
 
  [5] "Essa e a primeira situação para que nós, sem renegar a uma segunda instancia a importância do caso fortuito e força maior numa época de pandemia, como sempre se caracterizou como um caso clássico de força maior nas também para que não se alegue caso fortuito e força maior como uma panaceia geral e como se ele fosse muito fácil de se caracterizar em todas as hipóteses.”
  
 
  [6] https://youtu.be/xIa5u1xGRNs?t=2844
 
  [7] A proposição poderia ter adotado o caminho da moratória geral dos contratos, dilatando prazos e restringindo direitos dos credores. Esse caminho não foi adotado porque o Direito brasileiro, tanto no Código Civil quanto no Código de Defesa do Consumidor, já possui mecanismos muito eficientes para permitir a revisão judicial dos contratos. O projeto orienta-se para impedir que haja uma ampla judicialização por uso indevido da pandemia como uma cláusula geral de liberação dos deveres das partes. Medidas protetivas no âmbito de contratos de serviços regulados (transportes, telecomunicações, gás, energia elétrica e água) podem e devem ser adotadas, mas é fundamental que as agências reguladoras liderem esse processo, dada a existência de inúmeras implicações no equilíbrio econômico-financeiro de tais ajustes. https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8088980&ts=1587403355341&disposition=inline
 
 
 

14 visualizações

(47) 99211-2102

©2018-2020 por OAB PLURAL